Vor gut einem Jahr vergab das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) einen 42-Millionen-Franken-Auftrag an Microsoft. Lizenzen, Programme, Wartung und Unterstützung für die knapp 40000 Computerarbeitsplätze der Bundesverwaltung. Die Vergabe erfolgte «freihändig». Keine andere Firma hatte die Gelegenheit, ein Angebot zu machen. Die Standards der Welthandelsorganisation (WTO) sehen jedoch vor, öffentliche Aufträge ab bestimmten Summen auszuschreiben.
Die Konkurrenz fühlte sich übergangen und reichte Beschwerde ein. Die Mehrheit von ihnen sind Schweizer KMU. Sie bieten Open-Source-Lösungen an, also Software, bei der die Quellcodes, die Baupläne der Programme, offen zugänglich sind. Microsoft, aber auch Apple oder SAP arbeiten mit geheimem Quellcode (Closed Source). Zwischen den Software-Arten sollte Wettbewerb mit «gleich langen Spiessen» herrschen, so die Strategie des Bundes.
Die Richter am Bundesverwaltungsgericht brüten nun darüber, ob die Open-Source-Firmen in der Lage wären, den Grossauftrag zu übernehmen, also ob deren Beschwerde legitim ist. Das Urteil wird bis in wenigen Wochen erwartet. Das inhaltliche Verdikt dürfte Vorbildcharakter haben. Wie viele IT-Aufträge alleine der Bund einer Firma konkurrenzlos zugesprochen hat, ist schwer abzuschätzen. Einen Anhaltspunkt lieferte der Bundesrat: Zwischen 2006 und 2009 waren es 90 Aufträge über der WTO-Grenze für öffentliche Ausschreibungen von 250 000 Franken.
«Nicht kalkulierbare Risiken»
Der Bund habe beim 42-Millionen-Auftrag «zu jeder Zeit das Vergaberecht beachtet und das einzig mögliche und zulässige Verfahren gewählt», rechtfertigt sich das BBL heute. Umfangreiche Dokumente aus der Bundesverwaltung, die der Weltwoche vorliegen, zeigen nun, dass eine Alternative nie ernsthaft geprüft wurde. Die Beamten wussten sehr wohl, dass sie rechtlich alles andere als auf festem Boden standen. Erst im Nachhinein suchten sie eine Legitimation. Und sogar die Publikation der Auftragsvergabe sollte verhindert werden. Es bestünden «bedeutende, nicht kalkulierbare Risiken», wenn der Auftrag öffentlich werde, argumentierten einige Beamte. Sie fürchteten sich vor einem Rekurs, vor Reaktionen des Parlaments sowie unter anderem auch vor dem Vorwurf, der Bund vergebe in der Wirtschaftskrise Aufträge ins Ausland anstatt ins Inland. Die schriftliche Diskussion lässt nachvollziehen, wie bewusst sich die Beamten waren, dass die freihändige Vergabe fragwürdig war: Microsoft als Standardlösung könnte «temporär legalisiert» werden. Und die «Zementierung» der «heutigen beschaffungsrechtswidrigen Situation wider besseres Wissen» sei ein Risiko einer Nicht-Publikation. Mit anderen Worten: Die Vergabe war nicht rechtens.
Als im März 2009 die Publikation des Auftrags dennoch bevorstand, begann in der Verwaltung eine fieberhafte Suche nach Argumenten für die Vergabe – der Vertrag war schon unterzeichnet. Beschlüsse sollten belegen, dass der Bund frühere Aufträge ohne Ausschreibung korrekt vergeben habe. Denn Ausnahmen im öffentlichen Beschaffungsrecht besagen, dass eine freihändige Vergabe möglich ist, wenn aus technischen Gründen nur ein Anbieter in Frage komme. Oder wenn erbrachte Leistungen lediglich ergänzt werden.
«Legitimationsdefizit»
Die Beamten wurden fündig. Und exakt diese ausgegrabenen Beschlüsse werden heute angeführt dafür, dass die exklusive Zusammenarbeit mit Microsoft über alle Zweifel erhaben sei. Die Aufträge stammen aus den frühen neunziger Jahren. Eine öffentliche Ausschreibung sei damals nicht zwingend gewesen. Heute sei sie nicht mehr nötig, weil man nur Updates vornehme, so die Logik des BBL.
Dass diese Argumentation nicht wasserdicht ist, wussten die BBL-Einkäufer: Der eigene Rechtsdienst hält dies in einer Stellungnahme fest. Ihnen war klar, dass es bei Betriebssystemen und Office-Applikationen mittlerweile Wettbewerb gab. Und man war sich bewusst, dass der 42-Millionen-Auftrag eine gute Gelegenheit für einen Systementscheid nach einem transparenten Wettbewerb gewesen wäre.
Zu einer ähnlichen Einschätzung kamen auch die Juristen Tomas Poledna und Philipp do Canto in einem Beitrag für Jusletter.ch. Das Ziel des öffentlichen Beschaffungswesens sei, «dass die langjährige Zusammenarbeit [. . .] im Wettbewerb mit der betreffenden Branche bestätigt werden muss». Sie finden, bei der Vergabe bestehe ein «Legitimationsdefizit».
Das juristische Geflecht bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ist komplex. Hinzu kommen die technischen Anforderungen für den Informatik-Auftrag. Gut möglich, dass die Vergabe ohne Ausschreibung vertretbar war. Doch die Verwaltung prüfte diese Fragen gar nie in einem offenen Wettbewerb.
Es geht deshalb um Grundsätzliches: Darf die Bundesverwaltung seit Einführung der Floppy Disk mehrheitlich auf einen einzigen IT-Anbieter setzen, ohne diesen der Konkurrenz auszusetzen? Ja, fanden offenbar die IT-Verantwortlichen der Verwaltung. Sie haben jahrelang Aufträge vergeben, ohne Zweitofferten einzuholen. Für private Unternehmen und Bürger mit knappen Budgets wäre das undenkbar. Getrauen sich aber mögliche Konkurrenten, die Praxis der Verwaltung zu hinterfragen, werden sie belächelt, bekämpft und landen vor Gericht.
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